GmbH-Gründung: Was ist zu beachten?
Begriff
Die GmbH ist die Rechtsform, durch die in Deutschland unternehmerisches Handeln am häufigsten ausgeübt wird: Es existieren ca. 1 Mio. Gesellschaften, die als GmbH organisiert sind. Die Beliebtheit der GmbH ist u. a. auf ihre Flexibilität bei der Satzungsgestaltung zurückzuführen, die es ermöglicht, die Bedürfnisse der Anteilseigner weitgehend zu verwirklichen.
Gerade der Umstand, dass bei der GmbH – von Ausnahmefällen abgesehen – kein Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter stattfindet und so das Privatvermögen vor dem Zugriff der Gläubiger geschützt werden kann, spielt für die Rechtsformwahl eine erhebliche Rolle. Die Gründungsphase ist allerdings mit Haftungsrisiken für die Gesellschafter, aber auch für die Geschäftsführer, verbunden. Auch sind bei der Gründung der GmbH eine Reihe von Formalien zu beachten. Der folgende Beitrag gibt einen Überblick über Gefahren und Formalien in dieser schwierigen Phase.
Gesetze, Vorschriften und Rechtsprechung
Die Gründung der GmbH ist in den §§ 1, 2, 3 ff. GmbHG geregelt.
In seinem Urteil vom 9.3.1981, II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, hat der BGH eine Grundsatzentscheidung zur GmbH i. G. und zur Unterbilanzhaftung getroffen. Grundsätzliche Ausführungen zur Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter als Innenhaftung enthält BGH, Urteil v. 27.1.1997, II ZR 123/94, BGHZ 134, 333.
Die häufigsten Fallen
Vorschnelle Wahl der Rechtsform
Die Gesellschafter informieren sich nicht umfassend über die Vor- und Nachteile der GmbH.
Unterschätzung der Haftungsrisiken
Die Gesellschafter vergegenwärtigen sich nicht die Haftungsrisiken in der Gründungsphase. Landläufig bekannt ist, dass die Gesellschafter einer GmbH nicht für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Hiervon abweichend gibt es jedoch in der Gründungsphase bis zur Eintragung umfangreiche Haftungsrisiken wie die sog. Verlustdeckungshaftung oder Differenzhaftung.
Einzahlung der Stammeinlagen
Die Gesellschafter sichern nicht den Beweis der Einzahlung der Einlagen. Der Gesellschafter ist beweispflichtig dafür, dass er seine Stammeinlagen geleistet hat, Geht später einmal die Gesellschaft insolvent, kann der Insolvenzverwalter den Nachweis fordern. Deshalb sollten die Einzahlungen von Anfang an beweissicher dokumentiert werden.
Ergänzungen der Satzung
Notwendige Ergänzungen der Satzung unterbleiben, wie etwa Regelung zum Wettbewerbsverbot oder eine an die Bedürfnisse angepasste Regelung zur Berechnung der Abfindung.
Richtige Wahl des Zeitpunkts
Idealerweise sollte eine GmbH nicht kurz vor dem Bilanzstichtag gegründet werden. Meist wählt die GmbH das Kalenderjahr als Geschäftsjahr. Wird die GmbH – wie häufig – gegen Jahresende gegründet, müssen für das erste Rumpfgeschäftsjahr bereits Steuerklärungen abgegeben werden, es muss ein Jahresabschluss erstellt, festgestellt und offengelegt werden. Sinnvoll kann es sein, die GmbH erst im Januar zu errichten, wenn es keine triftigen Gründe gibt, dies noch vor dem Jahresende zu erledigen.
Weitere Anmeldungen
Die Gründer und Geschäftsführer müssen weitere Anmeldepflichten beachten: So ist die Gesellschaft beim Finanzamt anzumelden und eine Eröffnungsbilanz zu erstellen sowie das Gewerbe beim zuständigen Amt der Gemeinde anzumelden.
Kurzzusammenfassung der GmbH Gründung
Eine GmbH wird durch notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags gegründet. Anschließend erfolgt die Anmeldung zur Eintragung beim Handelsregister. Mit der Eintragung im Handelsregister entsteht die GmbH als juristische Person. Bei der Gründung und Anmeldung der GmbH sind Formalien zu beachten. Sowohl die Gesellschafter als auch die Geschäftsführer müssen sich zudem vergegenwärtigen, dass in der Gründungsphase zusätzliche Haftungsrisiken bestehen. Sollen die Haftungsrisiken in der Gründung ausgeschlossen werden, sollte eine Geschäftsaufnahme erst nach Handelsregistereintragung erfolgen.
Nachfolgend habe ich Ihnen die einzelnen Phasen der GmbH Gründung noch einmal ausführlicher dargestellt. Allerdings liegt auch hier der Teufel häufig im Detail. Für eine spezifische Aussage zu Ihrem konkreten Fall bitte ich Sie daher mich für eine individuelle Beratung zu kontaktieren.
1 Phasen der Gründung
Die GmbH als juristische Person entsteht erst mit der Eintragung in das zuständige Handelsregister. Die Eintragung in das Handelsregister bildet damit den Schlusspunkt der Gründungsphase, gleichzeitig jedoch den Beginn der Existenz der eigentlichen GmbH. Begonnen hat die Gründungsphase mit dem Entschluss der Gründergesellschafter, eine GmbH ins Leben zu rufen.
1.1 Vorgründungsgesellschaft
Entschließen sich mehrere Personen, in der Rechtsform der GmbH einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen, entsteht mit diesem Entschluss eine Vorgründungsgesellschaft. Wird eine GmbH von einer Person allein gegründet (sog. Ein-Personen-GmbH), fehlt dieses Stadium.
Die Tätigkeit der Vorgründungsgesellschaft kann sich darauf beschränken, lediglich die notwendigen Maßnahmen zu treffen, die für die Gründung der GmbH erforderlich sind. In dieser Phase ist dies mindestens die Ausarbeitung des Gesellschaftsvertrags. Die Gründer können jedoch auch bereits, sofern dem nicht gesetzliche Verbote entgegenstehen, den späteren Unternehmenszweck umsetzen, indem sie die Geschäfte aufnehmen oder Vorbereitungshandlungen treffen, z. B. die Anmietung von Büroräumen oder die Organisation der Finanzierung. Die Rechtsform dieses Unternehmens in der Vorgründungsphase bestimmt sich nach allgemeinen Vorschriften. Es handelt sich um eine Personengesellschaft und hierbei entweder um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder um eine offene Handelsgesellschaft.
In der Phase ist zwischen beiden eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) entstanden, da beide ein Gewerbe betreiben, das jedoch nach Art und Umfang (noch) keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Betrieb erfordert. Wird ein solcher Geschäftsbetrieb erforderlich, entstünde eine offene Handelsgesellschaft (OHG). Die Rechtsverhältnisse bestimmen sich hier nach den Vorschriften über die GbR aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch (§§ 705ff. BGB), bei der OHG nach den §§ 105ff. HGB, §§ 705ff. BGB. Die beiden haften damit unbeschränkt persönlich mit ihrem Privatvermögen für die Schulden, die die GbR eingeht.
1.2 GmbH in Gründung
Mit dem notariellen Abschluss des Gesellschaftsvertrags entsteht eine sog. GmbH in Gründung. Diese Gesellschaft wird auch Vor-GmbH oder Gründungs-GmbH bzw. GmbH in Gründung (GmbH i.G.) genannt.
Die GmbH in Gründung ist das notwendige Durchgangsstadium auf dem Weg zur GmbH. Nach der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags und der Einzahlung der Stammeinlagen erfolgt die Anmeldung der Gesellschaft beim Handelsregister. Das Registergericht trägt die Gesellschaft nach Prüfung in das Handelsregister ein, wodurch sich die GmbH in Gründung mit allen Vermögensgegenständen und Schulden sowie mit allen Rechten und Pflichten in eine GmbH umwandelt.
Die spätere durch Handelsregistereintragung entstehende GmbH ist mit der GmbH in Gründung identisch. Die GmbH in Gründung selbst ist keine Rechtsform, die als GbR oder Personenhandelsgesellschaft eingeordnet werden kann, sondern ein eigenes Rechtsgebilde, für das weitgehend die Vorschriften des GmbH-Rechts anwendbar sind, sofern diese nicht die Handelsregistereintragung voraussetzen.
2.1 Beurkundung des Gesellschaftsvertrags
Erste Voraussetzung ist die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags. Die Gründergesellschafter müssen sich vor dem Notar zusammenfinden, der den Gesellschaftsvertrag unter Anwesenheit aller Gesellschafter beurkundet. Die Vertretung der Gesellschafter ist möglich; die Vollmacht, mit der sich der Vertreter für den abwesenden Gesellschafter legitimiert, muss aber ihrerseits notariell beurkundet oder notariell beglaubigt sein (§ 2 Abs. 2 GmbHG).
2.2 Zulässigkeit der Rechtsform
Eine GmbH ist nahezu für jeden Zweck zugelassen, es gibt nur wenige Ausnahmen. Möchten sich z. B. Freiberufler in der GmbH zusammenschließen, ist zunächst zu klären, ob die GmbH für diese Rechtsform zugelassen ist. Ferner ist zu prüfen, welche weiteren Voraussetzungen das Berufsrecht speziell für den Zusammenschluss der Freiberufler in der Rechtsform der GmbH stellt.
2.3 Mindestinhalt der Satzung
Der Gesellschaftsvertrag einer GmbH muss mindestens die Firma, d. h. den Namen der Gesellschaft, den Sitz und den Gegenstand des Unternehmens festlegen. Ferner ist der Betrag des Stammkapitals anzugeben sowie die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt (§ 3 Abs. 1 GmbHG).
2.3.1 Firma
Bei der Wahl der Firma der GmbH sind die handelsrechtlichen Vorschriften einzuhalten. Dazu gehört, dass die Firma kennzeichnungs- und unterscheidungskräftig ist und keine täuschenden Zusätze enthält. Bevor eine Firma festgelegt wird, sollten sich die Gesellschafter vorab vergewissern, ob der von ihnen gewünschte Name bereits anderweitig von Unternehmen als Firmenname verwendet wird, oder ob es Markenschutz für diese Bezeichnung gibt.
2.3.2 Unternehmensgegenstand
Bestimmtheit
Beim Unternehmensgegenstand ist zu beachten, dass dieser hinreichend bestimmt sein muss, er darf nicht zu allgemein gefasst werden. So genügt es z. B. nicht, wenn der Gegenstand mit dem "Betreiben von Handelsgeschäften" angegeben wird.
Staatliche Genehmigung
Auch sollten sich die Gesellschafter davor hüten, auf Vorrat zu viele Tätigkeiten in den Unternehmensgegenstand hineinzunehmen. Es besteht dabei die Gefahr, dass erlaubnispflichtige Tätigkeiten einbezogen werden. In diesem Fall muss die Eintragung wieder gelöscht werden, wenn die entsprechende öffentlich-rechtliche Genehmigung nicht erteilt wird. Unterliegt der beabsichtigte Unternehmensgegenstand einer staatlichen Genehmigung, sollte vorab geklärt werden, ob die Voraussetzungen für diese vorliegen.
Mindeststammkapital und Mindeststammeinlagen
Ferner ist in dem Gesellschaftsvertrag das Stammkapital anzugeben, das mindestens 25000 EUR betragen muss. Sodann wird satzungsmäßig festgelegt, welcher Gesellschafter welche Stammeinlage zeichnet, wobei jeder mindestens einen Geschäftsanteil von einem EUR Stammeinlage übernehmen muss. Alle weiteren Angaben in der Satzung sind gesetzlich nicht vorgeschrieben, je nach den Bedürfnissen des Einzelfalls aber empfehlenswert.
Haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft – Mini-GmbH
Der Gesetzgeber hat mit Wirkung ab 1.11.2008 die sog. haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft geschaffen, bei der es sich um eine Spezialform der GmbH handelt. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) bietet die Möglichkeit, das gesetzliche Mindeststammkapital von 25.000 EUR zu unterschreiten. Es kann jedes beliebige Stammkapital darunter angesetzt werden, theoretisch auch in Höhe von einem Euro. Künftig entstehende Gewinne dürfen allerdings nicht beliebig ausgeschüttet werden, vielmehr sind ¼ der Gewinne einer Rücklage zuzuführen, die für die Schaffung vom Stammkapital gedacht ist. Mit einer sog. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln soll aus dieser Rücklage dann "echtes" Stammkapital werden. Die Rücklage darf im Übrigen nur zur Abdeckung von Verlusten verwendet werden.
2.4 Häufige Ergänzungen der Satzung
In der Praxis werden in die Satzung außerdem folgende Punkte oft aufgenommen:
- ergänzende Regelungen über die Einberufung von Gesellschafterversammlungen,
- die Fassung von Beschlüssen auf der Gesellschafterversammlung,
- Bestimmungen zur Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer,
- Regelungen über die Frage, wie bei Veränderungen im Gesellschafterbestand zu verfahren ist, dies betrifft aber beispielsweise Regelungen, die die Kündigung der Gesellschaft oder die an ausscheidende Gesellschafter zu zahlende Abfindung betrifft.
- sowie Klauseln über Wettbewerbsverbote und Nebenleistungspflichten der Gesellschafter.
Ferner sind in der Satzung oft Klauseln über die Verwendung des Jahresergebnisses, über die von der Gesellschaft vorzunehmenden Bekanntmachungen und über den Gründungsaufwand verankert.
2.5 Gründungsprotokoll, Geschäftsführerbestellung und Musterprotokolle
Die Gründung der GmbH erfolgt nicht allein durch notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags, sondern zusätzlich durch ein ebenfalls zu beurkundendes Gründungsprotokoll, das gewissermaßen die erste Gründungsversammlung beinhaltet und das vor allem die Übernahmeerklärungen der Gesellschafter hinsichtlich ihrer Stammeinlagen enthält. Auf dieser ersten Gesellschafterversammlung wird in der Praxis meist der Geschäftsführer bestellt, sofern diese Geschäftsführerbestellung nicht mit in die Satzung aufgenommen wird, was jedoch selten geschieht.
Musterprotokolle für kleine GmbHs
Der Gesetzgeber hat mit Wirkung vom 1.11.2008 zur Beschleunigung der Errichtung der GmbH sog. Musterprotokolle zur Verfügung gestellt. Ein Musterprotokoll betrifft die Einpersonen-GmbH, das andere Musterprotokoll kann verwendet werden, wenn es maximal 3 Gesellschafter gibt. Beide Musterprotokolle lassen jeweils nur einen Geschäftsführer zu. Vorteil der Musterprotokolle ist die Zusammenfassung von 3 Gründungsdokumenten in einem Protokoll. Das Protokoll stellt nämlich zugleich Gründungsprotokoll, Gesellschaftsvertrag und Gesellschafterliste dar.
Die Gesellschaft kann damit sozusagen in 15 Minuten vor dem Notar errichtet werden. Auch die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) lässt sich mit der Verwendung eines Musterprotokolls ins Leben rufen. Von einer Verwendung des Musterprotokolls ist allerdings dann abzuraten, wenn die Gesellschafter individuelle Regelungen wünschen, diese lässt das Musterprotokoll nicht zu.
Anmeldung beim Handelsregister
Nach der Bestellung des Geschäftsführers ist die GmbH durch diesen handlungsfähig, weshalb eine Anmeldung beim Handelsregister möglich wird. Die Anmeldung durch den Geschäftsführer beim Handelsregister darf jedoch erst erfolgen, wenn die notwendigen Mindesteinzahlungen auf das Stammkapital in das Gesellschaftsvermögen geleistet worden sind. Erforderlich ist, dass jeder Gesellschafter mindestens ¼ der von ihm übernommenen Bareinlage in das Gesellschaftsvermögen geleistet hat. Mindestens muss jedoch ein Betrag von 12 500 EUR einbezahlt worden sein. Bei einer GmbH, die lediglich mit dem Mindestkapital von 25.000 EUR gegründet wird, hätte also jeder Gesellschafter durchschnittlich die Hälfte seiner versprochenen Stammeinlage einzuzahlen.
Der Geschäftsführer hat gegenüber dem Handelsregister zu versichern, dass die notwendigen Mindesteinzahlungen geleistet worden sind und sich diese zu seiner freien Verfügung befinden. Versichert er dies gegenüber dem Handelsregister, obwohl die Mindeststammeinlagen in Wirklichkeit gar nicht einbezahlt sind, macht er sich strafbar.
2.6 Persönliche Voraussetzungen für den Geschäftsführer
Geschäftsführer kann grundsätzlich jede unbeschränkt geschäftsfähige, natürliche Person werden. Die Gesellschafter müssen freilich darauf achten, dass der Geschäftsführer die notwendigen Qualifikationen mitbringt, um das Amt auszuüben.
Ferner darf der Geschäftsführer in den letzten 5 Jahren nicht wegen einer im Katalog des § 6 Abs. 2 GmbH-Gesetzes vorgesehenen Straftat rechtskräftig verurteilt worden sein oder einem Berufsverbot unterliegen, das sich ganz oder teilweise mit dem Unternehmensgegenstand der GmbH deckt. Zu den Straftaten, die eine Übernahme des Amts des Geschäftsführers ausschließen, gehören z. B. Insolvenzstraftaten oder die vorsätzliche Insolvenzverschleppung. Die Satzung kann weitere Mindestvoraussetzungen vorsehen.
Probleme gibt es in der Praxis mit ausländischen Geschäftsführern, die aus Ländern stammen, deren Staatsangehörige nicht so ohne weiteres Aufenthaltsgenehmigungen erhalten. Grundsätzlich können Ausländer zwar problemlos Geschäftsführer werden, es muss jedoch nach h. M. gewährleistet sein, dass der Geschäftsführer tatsächlich und jederzeit in der Lage ist, die gesetzlichen Mindestpflichten, z. B. die Insolvenzantragspflicht und die Buchführungspflicht, zu erfüllen.[4] Erfüllt der Ausländer diese Voraussetzungen nicht, wird zu Recht dem Registergericht das Recht zugestanden, die Eintragung des Geschäftsführers im Handelsregister zurückzuweisen.
2.7 Anmeldung und einzureichende Unterlagen
Die Anmeldung muss notariell beglaubigt sein, d. h., ein Notar bestätigt, dass die Unterschrift tatsächlich vom Geschäftsführer stammt. Der Anmeldung sind folgende Unterlagen beizufügen:
- Das Gründungsprotokoll mit dem Gesellschaftsvertrag sowie für den Fall, dass die Gesellschafter nicht persönlich gehandelt haben, notarielle Vollmachten der sie vertretenden Personen;
- der Gesellschafterbeschluss, mit dem der Geschäftsführer in sein Amt berufen worden ist (ist im Gründungsprotokoll enthalten, kann aber auch im Gesellschaftsvertrag erfolgen);
- eine Gesellschafterliste, die sämtliche Gesellschafter auflistet, wobei neben den Namen und Wohnorten auch die Geburtsdaten sowie die jeweils von den Gesellschaftern übernommenen Geschäftsanteile anzugeben sind, die zu nummerieren sind;
- die Versicherung des Geschäftsführers, dass er bestimmte persönliche Voraussetzungen für das Amt des Geschäftsführers mitbringt und dass die Mindeststammeinlagen in das Gesellschaftsvermögen einbezahlt wurden und sich in seiner freien Verfügung befinden;
- der Umfang der Vertretungsmacht der Geschäftsführer, also die Angabe, ob Alleinvertretungs- oder Gesamtvertretungsbefugnis besteht sowie, ob etwaige Befreiungen des Geschäftsführers, z. B. vom Verbot, mit sich selbst Geschäfte zu tätigen, erteilt wurden;
- schließlich ist eine inländische Geschäftsanschrift anzugeben.